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丰霏:如何发现法理?

法理学堂2021-07-17 09:13:37

如何发现法理?

How to Discover Fali

刊载于《法制与社会发展》

2018年第2期

“法理中国研究”栏目

丰 霏

南京师范大学法学院副教授、

中国法治现代化研究院研究员、

国家“2011计划”·司法文明协同创新中心研究人员,法学博士。

摘要:“法理”依托载体形式呈现自身。根据形式差异与解析法理要素的技术方法不同,可以将“法理”的载体大体分为有关法的词语、概念,谚语、格言,命题、论述,判例、案例,法律故事,法律条文等六组十种代表性形式。意欲发现“法理”,就需要依据“法理”的载体形式进行“淘宝”。


关键词:法理;法理载体;法理泛在

穷理亦多端。或读书讲明义理;或记古今人物,别其是非;或应事即物而处其当;皆穷理也。

——《二程遗书》卷十八

张文显教授在《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》一文中提出,以“法理”为中心主题和贯穿主线,推进中国法理学转型升级,迎接中国法学的法理时代暨“法理中国”新时代。文章对“法理”概念进行了历史考察,开辟性地廓清了法理的语义、意义与功能。法理,这个在中华文明之中诞育1900多年的概念,经历了百余年前的东渡舶归,被开掘出来重拭光华,已然成为重启法学理论系统、复燃中华法治文明的精神火种。“在法治实践、政治生活和公共生活中,法理几乎无所不在,无时不有,无所不能。”然而,诚如邱本教授所言:“法理是存在的或潜在的,但不是自显的或自明的”,我们需要通过概括、思想(理论)、思辨批评、分析、体系化、金句表达等路径和方法去提炼法理、获取法理、传播法理。如果说,邱本教授从研究者的主体视角展示了“如何提炼法理”的方法,那么,本文则是从作为研究对象之“法理”的存在(表现)形式的角度,尝试探索“如何发现法理”。

“法理”的存在(表现)形式是其意蕴呈现的方式,是法理内容与法理要素的载体。张文显教授在其《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》一文中对“法理”的概念内涵进行解析时,已经分散性地涉及到了诸种法理载体。结合既存法理学研究的成果,我们在此依据形式差异和解析法理要素的技术方法不同,将“法理”的载体大体分为有关法的词语、概念,谚语、格言,命题、论述,判例、案例,法律故事,法律条文等六组十种代表性形式,逐一阐释。

一、通过词语、概念发现法理


“语言是人类描述事物、表达感情、交流思想的工具,是人类思维的直接现实和思想的物质外壳。任何思想理论的形成与传播,如果离开了语言这个工具,就无法实现。语言不仅表达思想,它还调整、塑造、限制思想。”因而,对任何一种思想理论而言,总是内在地要求其用词准确、概念清晰、表述得当,并且与时代精神和民族文化相应和。“在法学研究中,在很多意见对立的场合,甚至在很多沸沸扬扬的论战中,争论的原因和焦点往往是由概念、范畴的歧义引起的。我们常常发现,参与争论的双方虽然使用同一词语,其负载的意义和包容的信息却很不相同,甚至代表截然相反的观念。”并且,关于法律本性的真理也常常被虚谬之辞所掩盖。可见,词语中包涵了思想理论、文化传统和时代精神的要素,因而,在有关法的词语和概念之中发现“法理”不仅可能,而且也是在其他载体形式下继续探究“法理”的前提,对于厘清“法理”尤为必要。

词语是文字组成论说的最小形式,也是承载“法理”的最小单元。我们可以通过对其文字含义与词语结构的解析,发现其中的法理要素。例如,“法”这个词就是一个常见的典型例子,学习法律、法学和法理总是要从对这个词的含义说起。在古代中国,“法”的本字为“灋”,按照《说文解字》的解释,“灋,㓝也,平之如水,从水;廌,所以触不直者去之,从廌(上廌下去)”。其中,㓝与刑不同,故《说文解字》刀部有刑字而无㓝字,㓝字之意可于土部求之。土部“型”(上㓝下土)字意为“铸铁之法也”,其与法字为转注;“以木为之曰模,以竹曰范,以土曰型(上㓝下土)”。因而,“法为模范之意,其㓝旁所以从井者,井之语源出于井田……含有秩序之意,所谓‘井井有条’、‘井然有序’……从刂者,刀以解剖条理,亦含秩序之意”,“法之释为㓝者,即表明有秩序而可为模范之意也”,“平之如水,从水,含有均平之意”,“从廌(上廌下去),所以触不直者去之,含有正直之意”。通过如上对“法”的文字释义,我们可以发现“灋,㓝也”意味着“法”应体现“模范”之美德,追寻“秩序”之价值,同时应满足法之所以成为法所应具备的“均平”、“正直”之基本条件。于是,我们便可称发现了“灋”字背后的表现为法之美德、法之价值、法之条件的一些“法理”,其或可表述为:法应当是一种“模范”,追求秩序,并体现公平正义。同样的,我们可以将这种通过对字义词源的语义分析而发现“法理”的方法运用在其他法的词语中。例如,宪法中的“憲”,刑法的“刑”、“罪”,民法中的“债”,商法中的“商”,诉讼法中的“诉讼”等等在法学的一般原理或各个法律部门中具有中心地位或重要作用的词汇。

在法学研究中,并不是所有的词语都可以或需要通过字词考据来收获“法理”。一方面,有很多词语仅是对现实事物的指称,本身并不承载法理要素。例如,“法官”、“公务员”、“原告”、“被告”、“财产”、“有体物”、“孳息”、“时效”、“强制”、“刑罚”、“罚金”等等,这样一些并不涉及法之观念、规律、价值及正当性的词语。另一方面,有些词语尽管含有法理要素,但是其字词含义相对清晰稳定,仅凭日常理解或其他学科的专业知识即可领会其中意涵,字义溯源的探寻方式并不能带来更多的法理知识。例如,“代理”、“产权”、“契约”、“婚姻”、“继承”、“故意”、“过失”、“贪污”、“盗窃”、“竞争”、“垄断”、“环境”、“秩序”、“公平”、“效率”、“和谐”等等。再一方面,有些词语在历史演进中词义发生了变化,或者该词语由旧词组合、变化、转译而成,并作为一个新的独立概念被使用,采用字词考据并不足以获得其中全部的法理要素。例如:“权利”、“义务”、“人权”、“正义”、“自由”、“民主”、“共和”、“法治”、“法治国家”、“法治社会”、“法治中国”、“法治现代化”、“财产权”、“物权”、“生存权”、“发展权”、“和平权”、“债权”、“知识产权”、“隐私权”、“环境权”、“沉默权”、“言论自由”、“诚实信用”、“法律行为”、“意思自治”、“善意取得”、“可持续发展”、“代际正义”、“犯罪”、“法的道德性”、“机会平等”、“承认规则”、“活法”、“软法”等等。

面对上述无法通过字词考据获得法理要素的情况,我们就需要寻求别的方法,即不仅仅将词语看成是偏旁部首或字的组合,而把它看成是一个借助于词语表达的、对感性事物共同属性的理性抽象概括,亦即是将词语作为概念来研究,不仅分析其中语言的要素、结构,更重要的是考察概念的语源、语境和语脉,从中确认、选择或者给定其语义和意义,从而揭示其中的法理要素。

“概念的产生标志着人类思维开始从原始状态进入逻辑思维的阶段”,“如果在认识过程中没有产生新的概念、范畴,那就意味着对客体的认识还停留在感性阶段,还没有进入理性思维阶段,还谈不上理论活动和理论表现”,概念是人类认识成果的结晶,是人类思维的形式,是人们认识和掌握复杂现象之网的网上纽结,因而,概念不仅是“法理”基本的存在(表现)形式,是研习法理的思维工具,也是凝结法理成果的核心方式,是研习法理的产物。从概念、范畴之中探究发现法理的基本方法就是语义分析法。此外,正如马克思曾经告诫过我们的:“对于概念和范畴不能把它们限定在僵硬的定义中,而是要在它们的历史和逻辑的形成过程中来加以阐述。”也正如列宁所说的,“在社会科学问题上有一种最可靠的方法……那就是不要忘记基本的历史联系,考察每个问题都要看某种现象在历史上怎样产生,在发展中经过了哪些主要阶段,并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样的。”所以历史分析、知识考古学与观念史研究的方法也是有效发现法理要素的重要工具。当然,对于外文词语和概念的法理要素探究亦适用上述方法。

二、通过谚语、格言发现法理


谚语和格言都属于熟语,以言简意赅、通俗易懂的方式形象生动地传递实践经验与思想智慧。二者都是人们在日常生活中流行使用的固定语句,口口相传,用简单通俗的句子反映深刻的道理。只是,谚语往往源自民间大众的生活经验和集体智慧,其出处往往难以考证。而格言往往是历史上的先哲、贤者、智者或名家的经典言说,较谚语而言更加精炼,因其笔触生动、内涵深邃、论断精辟,为大众所知悉并广为传播。然而,人们引用转述传播格言之中,未必都能知悉其中出处,并且名家格言有些也未尝不是取自民间话语,所以格言和谚语往往被放在一起、不与细分。“在法治领域,也有许多脍炙人口的格言、谚语,他们凝聚着千百年来法律实践的智慧和法治文化的理性,以简洁、优雅、精湛的语言承载和表达人类社会的法理。”

就法律谚语而言,往往涉及到法律部门和法律实施的方方面面。例如,在拉丁语中就有众多罗马法律谚语:法律是为市民的福祉而制定的;制定法律那是为了使强者不能无所不为;法是为勤勉者而非贪睡者而制定的;法律应当简洁;适用乃规则之生命;必须善意地解释法律,使其意义得以继续保持;习惯乃法律之最佳解释者;协议胜于法律;程序是自由的天堂;法律针对未来,而不溯及既往,但有明文规定,则不在此限;不存在和不能证明是同一回事;主张者负举证责任;没有证明,就没有权利;物本身说话;事实胜于雄辩;好法官的任务就是消弭纷争;任何人不得同时为原告和法官;与法律相争比与人相争好;就同一事物不进行两次诉讼;任何人不对偶发事件负责;任何人不得因自己的不法行为而取得利益;导致婚姻的是同意而不是同居;没有法律就没有犯罪;没有过错,就没有刑罚;有权利的地方就有救济;有救济的地方就有权利;死亡使一切权利归于消灭;等等。在我国法律文化传统中也有很多谚语涉及法律,例如:口含天宪、言出法随;国有国法、家有家规;没有规矩,不成方圆;法律不强人所难;法不责众;法不外乎人情;王子犯法与庶民同罪;不知者无罪;父债子偿,天经地义;杀人偿命,天经地义;以眼还眼、以牙还牙;善有善报,恶有恶报;躲得过初一,躲不过十五;天网恢恢疏而不漏;清官难断家务事;公生明、廉生威,当官不为民做主,不如回家卖红薯;戴罪立功;功过相抵;坦白从宽,抗拒从严;等等。

与法律谚语相比,法律格言在经名家智者词句雕琢之后,表述方面相对精炼,意涵也更加准确固定,成为经典名言。例如,凯撒的归凯撒,上帝的归上帝(《圣经》);法是善良和公平的艺术(《学说汇纂》);法律应被一切人所理解(《优士丁尼法典》);法不溯及既往(《优士丁尼法典》);是权威而不是真理制定了法律(霍布斯);法就是作为理念的自由(黑格尔);法典就是人民自由的圣经(马克思);法官除了法律就没有别的上司(马克思);对法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象(马克思);没有无义务的权利,也没有无权利的义务(马克思);法律的生命不在于逻辑,而在于经验(霍姆斯);法律需要被信仰,否则它将形同虚设(伯尔曼);礼不下庶人,刑不上大夫(《礼记》);徒法不足以自行(孟子);奉法者强则国强,奉法者弱则国弱(韩非);法备小人,不防君子(司马光);法者,天下之公器也(梁启超);法律的生命在于实施,法律的权威也在于实施(习近平);等等。

可以说,诸如此类的有关法律的谚语与格言不可计数、不胜枚举。为了便利理解传播,“法理”常常寄寓其中呈现自身。然而,“理”总是动态的,体现着“时代精神的节奏”。所以,正像不是所有词语和概念都承载“法理”一样,并不是所有的法律谚语、格言都承载法理要素,也不是所有的承载法理要素的谚语、格言都传递着现代法律精神。尽管谚语格言往往精炼,但未必皆是法理精华。例如,“善有善报、恶有恶报”虽然涉及法律,但是我们很难单就此谚语探寻出法理要素。再如,“父债子偿”、“杀人偿命”、“刑不上大夫”等等这样的谚语和格言中蕴含的法理要素未必符合现代法治精神。并且,由于谚语和格言在语言表述上的生活化和随意性,有时也会自我矛盾,致使意义不明,难以从中发现“法理”。比如,罗马法谚中就同时存在“法律的理由消灭,法律本身也失效”和“法律的理由消灭,法律本身并不失效”,“大法官不问小事”与“大法官不问大事”的相悖表述。因此,在谚语与格言中探究发现“法理”,首先要辨析其是否体现某种法之道理、原理、公理、原则、价值、美德、理据、条件等法理内容,并甄别其中语义是否贴合现代法律的时代精神。

同时,想要在谚语和格言之中探寻发现“法理”,必须要结合谚语和格言的特征,采用特殊的方法。我们知道,谚语和格言要符合大众化、通俗化、普及化的传播要求,因此表述方面往往要直观、朴素、直入人心,常常采用比喻、拟人、夸张、排比、对偶等多样的修辞形式。巧妙的修辞能够让格言谚语生动地传递出关于法的感性体悟和理性认知,但是对生动、通俗、好记、易懂的追求往往是以牺牲内容的严谨性为代价的。所以,对格言谚语的法理探究并不能采用严谨的理性逻辑方式,而要采用生活日常的理解方式加以解读,在解读过程中,将比喻、夸张、对偶等修辞手法看成是对意义的强调,而非内涵与意义的一部分。例如,“法典就是人民自由的圣经”一句中用圣经形容法律,并非是在说法典源自神旨,而是说法典在社会生活中的重要性和权威性堪比圣经,此句体现的法理要素可以归纳为:“法律应是对自由的最权威保障。”

除了生动的修辞方式之外,谚语和格言在呈现“法理”时还表现出以下特征。一是对语境的依赖。谚语和格言源自生活话语,其内容意义的准确表述需要借助于生活情境和文本语境。孤立章句式的解读无法获得完整准确的内涵与意义,需要将其置于生活化的场景或语源的情境之中,才能获得其中真切的体悟与认知。二是谚语和格言的形成往往受到地方性知识的影响。“法律就是地方性知识;地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题,而且也指特色(accent),即把对所发生的事件的本地认识与对于可能发生的事件的本地想象联系在一起。这种认识与想象的复合体,以及隐含于对原则的形象化描述中的事件叙述,便是所谓的法律认识。”这种认识表述为谚语和格言的时候,意味着其中涉及法理要素的内容和意义也是某种地方性的知识。因此,对格言谚语的法理探究要将语句置于特定空间中展开解析。三是谚语和格言总是其特定时代的精神产物,其内涵受到那个时代的影响和制约。正如“任何真正的哲学都是自己时代的精神上的精华”一样,“法理”亦是如此。因此,谚语和格言中反映的内容是否符合现代法律精神,需要我们加以警惕与甄别,需要在历史语境中诠释其义。当然,如果借鉴“一切真正的历史都是当代史”的提法,研究者在解读传统谚语的时候仍可以结合现代法理思维发挥创造性,实现意义更新与话语转换,从而“借题发挥”,阐释出其中的现代法理要素。总而言之,一条条谚语和格言就像是一颗颗脱水蔬菜,只有将它们放回到生活之流、文本之源,才能一展全貌、重获新鲜。

其实,对谚语、格言这样的文学性载体形式稍加演绎,我们就会发现,诗词、对联等都可能成为“法理”的载体。例如,平遥古城县衙中的诸多对联:“莫寻仇,莫负气,莫听教唆到此地,费心费力费钱,就胜人,终累己;要酌理,要揆情,要度时事做这官,不勤不清不慎,易造孽,难欺天”,“吃百姓之饭,穿百姓之衣,莫道百姓可欺,自己也是百姓;得一官不荣,失一官不辱,勿说一官无用,地方全靠一官”,“酂侯拟律,魏相争谏,拟争系国家天下;包公升堂,海瑞罢官,升罢念百姓黎民”,“治赋有常径,勿施小恩忘大体;驭官无制法,但存公道去私情”,等等均蕴含“法理”。

三、通过命题、论述发现法理


命题是用陈述的形式表达对事物本质、特征、规律、价值等方面的判断。论述是对事物的理论性阐释,用以描述现象、论证命题、提出与解决问题。论述往往是由多个具有主题相关、逻辑连续的命题组合贯连而成,引申出原有命题以外的意涵,并最终可以被归纳成一个或多个新的命题。作为“法理”的载体,与谚语和格言相比,命题和论述更侧重表述上的严谨性和学理性,如果说谚语和格言是通过对感性经验的初步概括而呈现法理意涵,那么,命题和论述则是有意识地理性归纳进而探索法理真谛。当然,在此我们对命题、论述与谚语、格言的区分并非是一种格格不入的框架,有些命题和论述的经典表述也被当作格言在日常生活中广泛传播。之所以区别对待的原因在于,一是命题和论述的修辞表述相对而言更加注重逻辑严谨性,二是命题和论述的展开往往源于专业性的知识结构和学术脉络。由此,正如探寻谚语格言背后的法理要素时需要结合生活情境和文本语境一样,探索命题和论述背后的法理要素需要结合精准的概念理解和延展的学术脉络。

在法治和法学研究领域,有极为丰富的命题和论述承载了法理要素,以至于我们通常在学习、研究法理和评价法理水平的过程中,都将能否对这些命题和论述加以准确理解、熟练运用于自身理论阐释之中作为最重要的起点、要求与标准。

这些命题涉及法学、法律、法治多个方面,体现为一种对内在规律的理性判断,例如:“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律。”“法学就是在法律事物中的科学意识。这种意识,必须往法哲学的面向发展,以便探究现实世界法律之起源与效力所赖以成立之最终基础。”“不习经史,无以立身;不习法理,无以效职。”“匠万物者以绳墨为正,驭大国者以法理为本。”“法律令者,吏民规矩绳墨也。”“法,国之权衡也,时之准绳也;权衡所以定轻重,准绳所以正曲直。”“法律的效力是以它所引起的爱戴和尊重为转移的,而这种爱戴和这种尊重是以内心感到法律公正和合理为转移的。”“法并不是像有时所说的一个规则,它是具有那种我们理解为体系的统一性的一系列规则。如果我们将注意力局限于个别的孤立的规则,那就不可能了解法的性质。”“法是‘理’与‘力’的结合。”“权利和义务是法的核心和实质,是法学的基本范畴;权利是法学的基石范畴。”“没有无义务的权利,也没有无权利的义务。”“人权可分为应然人权、法定人权和实有人权三种形式。”“法律责任与道德谴责的相应性可能是一种值得赞美的理想,但这并非是一种必然真理,甚至连既存事实也不是。”“立善法于天下,则天下治;立善法于一国,则一国治。”“法令行则国治,法令弛则国乱。”“法律职业的社会地位是一个民族文明的标志。”“国家治理法治化是国家治理现代化的必由之路。”这些命题有的作为中心观点体现在学者著述的关键部分,可以轻易摘取;有的则隐藏在论述之中的不经意之处,有待搜集发现。

论述由多个命题组成,在逻辑连贯之间展现法理意义,其长短不一。有的论述相对简单明了,例如:“故治乱之理,宜务分刑赏为急。治国者莫不有法,然而有存有亡;亡者,其制刑赏不分也。”“法律是人类最伟大的发明。别的发明让人类学会驾驭自然,而法律的发明则令人类学会如何驾驭自己。”“在法制史的各个经典时期,无论是在古代或近代世界里,对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用,都是法学家们的主要活动。”“在所有既定情形中,法律关系这种生机勃勃的结构都是法实践的精神要素,并将法实践的高贵使命与外行人在法实践中看到的单纯的机械主义区分开来。”有的则逻辑层次相对丰富甚至复杂。例如:“在任何法律系统中,决定性的因素是行为,即人们实际上做些什么。如果没有人们的行为,规则不过是一堆词句,结构也不过是被遗忘的缺乏生命的空架子。”“实证主义者把法律描绘成一幅规则体系的画面,也许由于它太简单,对我们的想象力起着一种坚韧的限制作用。如果我们从这一规则模式中解脱出来,我们也许能够建立一种对我们错综复杂的实践而言更为真实的模式。”“正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论,无论它多么精致和简洁,只要它不真实,就必须加以拒绝或修正;同样,某些法律和制度,不管它们如何有效率和有条理,只要它们不正义,就必须加以改造或废除。”“法治是文明社会的基石,由于科学在诸多领域内不断发展,深远探索,科学家们应当了解相关法律规则,指导自己工作的适当法律界限。此外,同样重要的是,法律人要熟悉科学的发展情况,法律需要跟上技术发展的步伐。”“为了保障人民民主,必须加强法制建设,必须使民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”再例如,我们在边沁的《道德与立法原理导论》中看到的经由一系列命题展开的论述,富勒在《法的道德性》中对法的内在道德的逐一阐释,以及当代国内法学界中,吕世伦教授对法的真善美的探析,陈光中教授对加强人权司法保障的论断,张明楷教授与陈兴良教授分别对刑法谦抑性的论理,徐国栋教授对诚实信用原则的阐释,公丕祥教授对法治现代化理论逻辑与动力机制等问题的解析,姚建宗教授对法治的生活立场、生存土壤、制度基调、人文情怀、时空场域、意义之现实载体的论述,孙笑侠教授对程序的特征、形式与矛盾规律的阐述,等等不胜枚举,其中论述篇幅较长,有的论述甚至是表现为一个文本、一篇文章、一部著作。

可以说,论述是一种综合式的“法理”载体,其间必然要运用词语、概念,也常常援引谚语、格言,同时借助概念、命题论说意义,并最终归结为某个或某些命题,甚至可以从中抽象升华出某个或某组概念。因此,在论述之中发现法理要素也必然需要综合运用前述适用于其他诸种载体的探究方法。

同时,由于命题和论述在根本意义上是一种具有学者个人特质的理性判断,难免带有个性化和时代性色彩,因此其中是否包含真正的现代“法理”则需要甄别比较。例如,“夫生法者,君也,守法者,臣也;法于法者,民也。君臣上下贵贱皆从法,此谓为大治。”这一论述虽然被广为传播,却并不符合现代法治的平等精神。当命题能够把握规律、论证能够充分说理,被人们广泛认同或学界达成共识时,命题与论述才会转化成法之学理、法之原则、法之公理、法之价值、法之“是”理,其经典表述或核心概念亦被看成是呈现法理的最佳形式,甚至被认为其即是“法理”。例如学者们对“代际正义”的论述获得了普遍共识,从而被视为环境法的重要学理基础和价值追求。

阅读显然是在命题与论述之中发现“法理”最基础的方法。为了探究法理,经由阅读而获得的对理论的知悉是不足的,在知悉的同时需要运用两种基本的方法。一是究源。即是要“知其然,亦知其所以然”,在命题和论证的脉络之中,在学术传承的脉络之中探究“法理”。二是比较。在相似命题与论述的素材中,寻找观点、理念上的冲突之处,经由比较发现理论问题,从而甄别发现“法理”;或者发现其中的承递之处,进而扩展法理内涵。三是反思。洞悉命题与论述背后的观念基础与理论前提,就其基础与前提进行批判与再认识,从而开掘发现其中新的法理要素。

四、通过判例、案例发现法理


判例与案例是“法理”在现实运用中呈现自身的重要形式。法学是一门实践科学,概念、命题、论述中阐发的“法理”经转化进入法律规范之中,经由法律实施之检验,从而反过来促发人们对概念、命题、论述之法理要素的改进,发现新的法理要素并加以提炼,这本身就是一个符合人类认知规律的必然过程。同时,判例之所以成为法理的载体之一,“乃是因为判例往往体现司法机关对法律或法理的支配性见解,体现为司法领域的‘通说’;判例与个案不同,它们具有‘规则性指向’与‘普遍化倾向’;判例作为法官在无法律明文及习惯法可资依循时创设的司法规范,具备充分的说理和论证,且判例的内容必须是原判决中具有重要性的理据;优秀法官往往在疑难案件中将法理与自由裁量权相结合去发掘个案正义、拓展正义的疆域,并形成新的判例及新的法理。”

对判例的研习是判例法国家学习法律知识和法理思想的主要途径,在我国也同样是学习法理学的重要途径,我们常常借助判例阐释“法理”、讲解法理学知识。常见的代表性判例,例如:马布里诉麦迪逊案、焚烧国旗案、《纽约时报》公司诉萨利文案、米兰达诉亚利桑那州案、辛普森涉嫌杀人案、布朗诉托皮卡教育局案、里格斯诉帕尔默案、帕斯格拉芙诉长岛火车站案,等等。这些判例大多来自判例法国家,尤其是美国历史上的一些重要案例被法学研究者所熟知。在这些判例中,“法理”常常充当法源的角色,等待法官进行法律发现。例如,在1882年美国的里格斯诉帕尔默案中,厄尔法官在裁判杀害遗嘱人的继承人有无继承权问题时,援用了“任何人不能从其自身的过错中受益”这条原理,此后该原则被确立为一条法律原则。再如,1928年美国的帕斯格拉芙诉长岛火车站案中,卡多佐大法官在判决中指出:“一个人不可能对其引起的所有伤害都承担法律责任,也并不是所有的伤害都能获得法律救济。这似乎不合情理,但世界万事万物都处在普遍联系之中,法律必须在某处划一条界限。这是一种公共政策,是另一种意义上的公正,或者说是一种方便。这不是逻辑,是一种现实的选择。”从而确立了“一个理性人可以感知的危险的范围,决定其应当承担责任的范围”的“可预见性原则”。

与判例法国家不同,在当代中国,由于不采用遵循先例原则,法官没有造法职能,所以我们没有可以确立法之原则的判例。但是,虽然如此,由最高人民法院发布的指导性案例在我国司法实践中却实际发挥着类似判例的功能,具有“准法源”的地位。“由于指导性案例并不是最高人民法院直接审理后做出的裁判文书,而是将下级法院业已生效的裁判文书经整理、编辑后在法理上进行了提升,形成新的文书”,所以,指导性案例的制作过程本身就是法理要素的发现与整合过程,并且类似案件参照指导性案例的实务过程也即是对这些法理要素的发现和再确认的过程。一方面,指导性案例之所以能够被要求“应当参照”,其普遍化属性的依据源自其内部所含“法理”的普遍适用;另一方面,“法官使用指导性案例的语境中,法官需要证明自己如此使用指导性案例是符合我国法律制度和法律的精神、价值和立法目的”,因而法官不仅要发现指导性案例之内的法理要素,也要将这一法理要素置于案情外部的其他法理要素的联系之中加以考察。所以,与判例的情形相近似,在这些指导性案例中,“法理”也等待着被发现。

除了指导性案例,我们在司法实践中还存在大量的典型性案例和影响力案件。例如中国案例法学研究会每年发布的年度十大影响力诉讼。这些具有典型性和影响力的案例虽然没有确立正式的法律原则,但是其裁判结论常常传递、输出“法理”要素,有些复杂疑难案件的判决结果还常常引起学界和民众对“法理”的自觉探寻与争论。例如近几年发生的大学生掏鸟窝案、于欢案、赵春华案等等社会热议案件,均蕴含丰富的法理要素。

此外,并非只有判例、指导性案例或典型性、疑难性、影响力案件才是“法理”的存在(表现)形式,其实,普通案例也是承载“法理”的重要载体。对此,我们只要稍加思考便可知悉,虽然案例生动丰富、不拘形式,但是对案例的舆论判断与司法判决都需要以语言形式展开,而司法判决本身更是以文本形式出现的论证阐述,因此可以将对案例的舆论判断与司法判决看作为由案而发、借案而释的“法理”呈现。由于案件细节的丰富性、信息的多样性、时空的不可回溯性等等,为不同主体预留了较大的阐释空间,促使其从不同的信息、情感、立场、价值出发,将“法理”作为观点论证的手段和判决正当性的理据,论述其对案件的观点和结论,从而在“命题、论述”这样的载体中呈现法理要素。因此,对案件的社会舆论、专家观点、法院判决的解析均可运用前述处理“命题、论述”的方法进行法理探究。

五、通过法律故事揭示法理


与判例、案例相比,法律故事与其质同而形异,只是少了专门司法机关的主动适用,而是经由故事的观察者、叙述者、阅读者根据自身对道理、事理和法理意涵的理解而阐发“法理”的承载形式。

孔子曾说“下学而上达”,朱熹注解道“下学是事,上达是理。理在事中,事不在理外。一物之中,皆具一理。就那物中见得个理,便是上达。”下学上达、事中见理正是古代先贤对如何发现“理”的经典认知。我们在研习法理的过程中,可以轻易的发现大量的例证,通过探究可以发现,阐释“法理”往往是因事而发、借事而喻、以事而论。例如,古人用“一兔走街,百人追之”、“积兔满市,过而不顾”的事例阐释定分止争的法理;用“宋有人耕田者,田中有株,兔走触株,折颈而死,因释其耒而守株,冀复得兔,兔不可复得,而身为宋国笑”的“守株待兔”故事叙述,来证明“是以圣人不期修古,不法常可,论世之事,因为之备”的法律改革的法理;塞西留斯用“天空和海面因风浪而起变化”来喻释法律绝非一成不变,而是因情况和时运而变化的法之道理。再如,孟德斯鸠在论法的精神中向世人发问“为什么像星星这种无生命的物体以及动物东遵守‘它们的自然法’,而人类却不遵守,反倒作恶?”而米尔借此阐发自然法则与制定规则的差异,哈特则借此阐释“必须”与“应该”的词义差异。亦如,民法学者用狗对待“它的”骨头的方式的生活观察来揭示财产权的心理基础;布朗案中32位社会科学家用研究数据来论证种族隔离的学校制度对儿童心智发展及对整个社会带来消极的负面影响,并获得判决支持;法理学者用承包经营责任制的经济现象来解析现实司法制度,提出司法承包制的命题,等等。“事中寻理”的例证充斥在法学理论研究的各个方面。

我们不仅借助法律故事阐发“法理”,同时也将法律故事作为更广义的案例,在其中探究法理要素。法律故事既可以与法律制度、司法实践等具体法务紧密相关,也可以与法之价值、法之美德等抽象内容产生联系。并且,如果说案例是法庭上的案情叙述,那么事例则是一种广场式的故事叙述。因而,法律故事可以是存在于现实之中的实际发生的故事,是政治和公共生活之中的真实故事,是个人生活遭遇的特殊境遇,一如我们在《生活中的法理》中看到的各类事件;也可以是对现实事件(案件)的转述、改编与创作,是诸如“苏格拉底之死”、“安提戈涅”式的故事传说,是诸如《龙图公案》、《施公案》、《彭公案》、《海公案》、《鹿州公案》这样的公案小说,是诸如《红楼梦》、《水浒传》、《红与黑》、《威尼斯商人》、《法的门前》这样的文学创作,是诸如《秋菊打官司》、《被告山杠爷》、《马背上的法庭》、《我不是潘金莲》、《罗生门》、《律政俏佳人》、《十二公民》这样的法律影片。甚至可以是人为设计编排的思想实验,例如由富勒原作、萨伯续作的“洞穴奇案”,桑德尔笔下的“失控的电车”。更甚至是在“星球大战”、“阿凡达”这样的科幻电影中探寻法理法意。

与对待判例和案例的载体形式相近,作为“法理”载体的法律故事,尽管常常依赖于文本表述,但是又不同于谚语、格言、命题、论述。其不像谚语、格言那样需要还原于生活之流、文本之源才能克服干瘪、尽显色彩,其本身就是多彩生活的一面。其不像命题、论述那样取自一家之言、展尽逻辑理性、以博权威之论,其置于信息开放、反映生活经验、以求观点多元。所以,判例案例与法律故事,尤其是法律故事,成为了最为广博、生动的“法理”载体。想要在判例和事例中发现“法理”,不仅要将其视为某种“法理”的文学表现形式,运用“法律与文学”运动中采用的诠释学、修辞学与语用学方法一探究竟。更为重要的是,对词语、概念、谚语、格言、命题、论述这些法理载体的解析方法构成了解析判例、事例的前提准备和必要条件。阙于对概念、命题、论述的理论认知将不能洞悉判例案例、法律故事背后之法理真谛,失于对词语、谚语、格言的灵感驾驭也不能尽展判例案例、法律故事背后之法理韵貌。

六、通过法条透视法理


我们须知,在法治实践与法学研究领域,获得共识的概念以及命题和论述之观点要义往往被吸收在法律制度之内,沉淀在法律条文之中,表现为法律原则中的价值倡导、法律规范中的行为模式以及相应的制度安排。正如张文显教授所说,“法理”往往蕴含于立法草案的说明之中、立法宗旨和目的之中、一部法律的基本原则和一般规定之中。

“法理”有时并不一定隐藏在法律条文背后,而是显见于法律之中,表达为法律条文。典型的情形即是法律中对法律原则的条文表述,这也是因为“所谓法理,应系指自法律精神演绎而出的一般法律原则”使然。例如,我国《宪法》中规定“中华人民共和国的一切权力属于人民”(第二条),“中华人民共和国各民族一律平等”(第四条)等等条文,即是对法律原则的表达,也是对“法理”的呈现。《民法总则》中规定:“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护,任何组织或者个人不得侵犯”(第三条);“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”(第四条);民事主体从事民事活动,应当遵循自愿原则、公平原则、诚信原则(第五至七条);“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗”(第八条);“民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境”(第九条)。这些规定在确立民事活动基本原则同时,也是对民事活动中的基本法理的阐述和确认。再如,《刑法》中规定的“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”“对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这些法律条文分别阐述了罪行法定、法律面前人人平等和罪责刑相适应的原则,其本身就是一条条凝练的法理表述,其精辟、简明的程度并不亚于格言与俗语,其严谨的措辞表达和通俗的意义传递可谓更胜于理论家们的命题表述。

除了有关法律原则的规定之外,法律规则中也蕴含着可待发现的法理要素。一方面,有些法律规则是对法律原则在实践情形中的具体化,因而法律规则本身亦是对作为法律原则之“法理”的重申。例如,在我国《合同法》中,第四十一条规定“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效”,即是对第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”这一原则性规定的细化,其中关于格式合同的具体规则也都体现了遵循公平的法理内涵。另一方面,有些法律规则综合表达了多个法律原则的法理意涵。例如,《物权法》第一百零七条规定“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的,权利人有权向无处分权人请求损害赔偿,或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物,但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的,权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后,有权向无处分权人追偿。”就体现了有关保护产权、保护公平交易、维护市场秩序、遵循诉讼时效等多方面的法之原则的“法理”。再一方面,由一系列法律规则所确立起的制度安排,也整体性地反映某个或某些法理要素。例如,我国《海商法》第十章中自第一百九十三条至第二百一十五条合计二十三条构建了“共同海损”制度,一同体现了受益方按比例分摊海损的法理。

事实上,法律条文的确立过程本身就是发现法理的过程。这一点我们在此前《物权法》、《民法总则》等重大立法工作的立法实践和理论争鸣中,可以显见。围绕《民法总则》立法中的理念、思路、技术及细节问题,王利明教授、梁慧星教授、孙宪忠教授、崔建远教授、杨立新教授、郭明瑞教授、柳经纬教授、温世扬教授、马新彦教授、王轶教授、赵旭东教授、姚辉教授等诸多民法学家都纷纷发表观点,其中相关立法建议的背后,都蕴含着丰富的法理智慧。也正是因此,最终讨论通过的法律条文成为了承载学界法理共识的凝结品。通过法律条文透视其中法理,也正因此成为可能;通过对法律条文中法理要素的探析与丰富而推进法律条文的进一步完善,也正因此成为一种必要。就此而言,蒋悟真教授对《预算法》中蕴含的现代预算法治精神的解析,恰是一例。

除却正式法律文本中的法律条文,也不仅限于法律草案或修正案,那些与法律条文的产生与实践相关的立法解释、司法解释也都蕴含着丰富的法理要素。例如,全国人大常委会在关于《民法通则》第九十九条第一款、《婚姻法》第二十二条的解释中,指出“在中华传统文化中,‘姓名’中的‘姓’,即姓氏,体现着血缘传承、伦理秩序和文化传统,公民选取姓氏涉及公序良俗。公民原则上随父姓或者母姓符合中华传统文化和伦理观念,符合绝大多数公民的意愿和实际做法。同时,考虑到社会实际情况,公民有正当理由的也可以选取其他姓氏。”由此申明了“公民依法享有姓名权。公民行使姓名权,还应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益”的法理和选取姓氏的原则性规定。再如,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(三)》中第二十条规定的:“婚姻关系存续期间,双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋,产权登记在一方父母名下,离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的,人民法院不予支持。购买该房屋时的出资,可以作为债权处理。”即体现了有关夫妻共同财产及其物权保护的法理内涵。

其实,通过法条透视法理不仅可以从我国当代现行法律条文之中发现法理要素,也可以从外国及古代各国法律条文之中加以发现法理精义。例如,我们常常从美国宪法修正案中汲取宪法上的法理要素,从德国民法典中汲取民法上的法理要素。此外,《唐律疏议》、《宋刑统》、《大明律集解附例》、《大清律例》等等法律文本古籍中均内含了丰富的法理资源,例如《唐律疏议》中记载“八十以上、十岁以下及笃疾,犯反、逆、杀人应死者,上请”,疏议曰“周礼‘三赦’之法:一曰幼弱,二曰老耄,三曰戆愚。今十岁合于‘幼弱’,八十是为‘老耄’,〔五〕笃疾‘戆愚’之类,并合‘三赦’之法。有不可赦者,年虽老小,情状难原,故反、逆及杀人,准律应合死者,曹司不断,依上请之式,奏听敕裁。”即是对条文中法理要素的阐释。

尽管从法理制定与法律实施的意义上来说,“法理”在“法之外”,但是并不能因此否认法律文本本身即是法理的重要载体。事实上,就法理的存在(表现)形式而言,“法理”有时候以法律文本之外的谚语、格言、命题、论述等为载体,更以通常的表现方式呈现在法律文本之内;有时候“法理”是隐含在法律条文背后的法的精神,有时候则是被表述成法律条文本身。通过法条透视法理,就是要将这些历史的和现行的立法文本、立法解释、司法解释等作为研究质料,把其中的法律原则、法律规范和制度安排视为命题和论述,运用究源、比较、反思的方法对其开展文本式的研究,从而发现“法理”。

结  语

总而言之,恰如本文题记所言,“穷理亦多端。或读书讲明义理;或记古今人物,别其是非;或应事即物而处其当;皆穷理也。”在“法理”的存在(表现)形式之中发现“法理”,就是要通过词语、概念、谚语、格言、命题、论述、判例、案例、法律故事、法律条文等载体形式发现“法理”,寻迹于理论观点的经典概括与学术脉络之中,进行大数据式的“法理”挖掘、“法理”淘宝。当然,要从作为研究对象之“法理”的存在(表现)形式的角度探索“如何发现法理”,却不能仅仅满足于对以上六组十种代表性形式的解析方式,毕竟,这些载体形式仅是作者根据已有成果、既有经验、熟知情形所作的分类,必然不能涵括“法理”的全部形式。“法理泛在”,探寻发现“法理”之路并一途一径,也非一人可筑、一文可成,而是需要众人合力、集思广益。本文亦是抛砖引玉,愿作迎接“法理中国”新时代的小小注脚。

往期回顾

张文显:法理学与民法典编纂

邱本:如何提炼法理?


法理学堂

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责任编辑:王垚

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